Considerando a grande quantidade de dúvidas sobre o assunto em referência, emitimos a presente circular, visando dirimir as principais questões em torno de tão polêmico procedimento, imposto pelo fisco previdenciário.
Como se sabe, a lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, que passou a vigorar a partir de fevereiro de 1999, introduziu a obrigatoriedade da retenção pela empresa contratante de serviço mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, de 11% (onze por cento) sobre o valor total dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo emitido pelo prestador (contratada).
A contratante deverá recolher a importância retida em nome da empresa contratada no dia 02 do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, caso não haja expediente bancário.
A entidade beneficente de assistência social em gozo de isenção, quando for contratante de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou de empreitada, está também sujeita à obrigação de reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e à de recolher a importância retida (INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 71, DE 10 DE MAIO DE 2002 - DOU DE 15/05/2002).
De acordo com a LEI nº 10.666 de 08 de maio de 2003, o percentual de retenção incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo relativa a serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, é acrescido de 04(quatro), 03(três) ou 02(dois) pontos percentuais, quando a atividade exercida pelo segurado empregado na empresa contratante o exponha a riscos ocupacionais que permitam a concessão de aposentadoria especial após 15(quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos de contribuição, respectivamente.
Contudo, o que, na prática, distingue a cessão de mão-de-obra da empreitada de mão-de-obra? Diríamos que no conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra. Já na empreitada, o contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão-de-obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado.
Enquadram-se como serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:
a) limpeza, conservação e zeladoria;
b) vigilância e segurança;
c) construção civil;
d) serviços rurais;
e) digitação e preparação de dados para processamento;
f) acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
g) cobrança;
h) coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
i) copa e hotelaria;
j) corte e ligação de serviços públicos;
k) distribuição;
l) treinamento e ensino;
m) entrega de contas e documentos;
n) ligação e leitura de medidores;
o) manutenção de instalações, de máquinas e equipamentos;
p) montagem;
q) operação de máquinas, equipamentos e veículos;
r) operação de pedágios e terminais de transporte;
s) operação de transporte de cargas e passageiros;
t) portaria, recepção e ascensorista;
u) recepção, triagem e movimentação de materiais;
v) promoção de vendas e eventos;
w) secretaria e expediente;
x) saúde; e
y) telefonia, inclusive telemarketing.
Enquadram-se como serviços realizados mediante empreitada de mão-de-obra:
a) limpeza, conservação e zeladoria;
b) vigilância e segurança;
c) construção civil;
d) serviços rurais; e
e) digitação e preparação de dados para processamento.
Na construção civil, aplica-se à empreitada a responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, somente nos seguintes casos:
I- na contratação de execução de obra por empreitada total; e
II - quando houver o repasse integral do contrato nas mesmas condições pactuadas.
Ainda sim, a contratante, valendo-se da faculdade estabelecida na mesma lei, elidir-se-á da responsabilidade solidária, em relação a estas situações, com a contratada, mediante a retenção e o recolhimento dos 11% incidentes sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo, acrescidos dos percentuais de 4%, 3% e 2%, quando os empregados estiverem sujeitos à aposentadoria especial com 15,20 e 25 anos, respectivamente.
As listas acima (da relação dos serviços de que tratam os subitens 12.1 e 14.1 da Ordem de Serviço INSS/DAF nº 209/99 que reproduzem respectivamente os §§ 2º e 3º do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99) são exaustivas. Isto significa que se os serviços não estiverem ali relacionados, não estão sujeitos à retenção.
Assim, é importante caracterizar nos contratos se os mesmos se referem à cessão de mão-de-obra ou à empreitada de mão-de-obra, discriminando, inclusive, a quem caberá o gerenciamento do serviço, se à CONTRATANTE ou ao contratado. Se da prestação de serviços houver também o fornecimento de material ou de ter que se dispor de equipamentos próprios ou de terceiros indispensáveis à execução do serviço, isto também deverá estar previsto contratualmente, pois sobre tais valores não haverá retenção.
Na hipótese de não constar no contrato os valores referentes a material ou equipamentos, deverão ser discriminadas as respectivas parcelas, não se admitindo que o valor relativo aos serviços seja inferior a 50% do valor bruto.
Os fatores determinantes para a incidência da retenção são: 1º) O serviço constar das listas acima citadas, as quais são exaustivas, e, 2º) ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço.
DISPENSA DE RETENÇÃO
A contratante estará dispensada de efetuar a retenção quando:
I - o valor a ser retido por nota fiscal, fatura ou recibo for inferior ao limite mínimo permitido para recolhimento em GPS - hoje de R$ 29,00.
II - o valor do serviço contido na nota fiscal, fatura ou recibo for inferior a duas vezes o limite máximo do salário de contribuição - hoje de R$ 3.738,68 e cumulativamente:
a) o serviço tiver sido prestado pessoalmente pelo titular ou sócio da empresa contratada;
b) o faturamento da contratada no mês imediatamente anterior for igual ou inferior a duas vezes o limite máximo do salário-de-contribuição (R$ 3.738,68); e
c) a contratada não tiver empregado.
III - na contratação dos serviços caracterizados como cessão de mão-de-obra houver serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, desde que prestados pessoalmente pelos sócios ou cooperados, nas sociedades civis ou cooperativas de trabalho, respectivamente, devendo esse fato constar da própria nota fiscal, fatura ou recibo ou em documento apartado.
EMPRESA CONTRATADA OPTANTE PELO SIMPLES
As empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES estão sujeitas à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo emitido, quando prestar serviços executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada.
Como se sabe, a lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, que passou a vigorar a partir de fevereiro de 1999, introduziu a obrigatoriedade da retenção pela empresa contratante de serviço mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, de 11% (onze por cento) sobre o valor total dos serviços contidos na nota fiscal, fatura ou recibo emitido pelo prestador (contratada).
A contratante deverá recolher a importância retida em nome da empresa contratada no dia 02 do mês subseqüente ao da emissão da nota fiscal, fatura ou recibo, prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, caso não haja expediente bancário.
A entidade beneficente de assistência social em gozo de isenção, quando for contratante de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou de empreitada, está também sujeita à obrigação de reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços e à de recolher a importância retida (INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS/DC Nº 71, DE 10 DE MAIO DE 2002 - DOU DE 15/05/2002).
De acordo com a LEI nº 10.666 de 08 de maio de 2003, o percentual de retenção incidente sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo relativa a serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário, é acrescido de 04(quatro), 03(três) ou 02(dois) pontos percentuais, quando a atividade exercida pelo segurado empregado na empresa contratante o exponha a riscos ocupacionais que permitam a concessão de aposentadoria especial após 15(quinze), 20(vinte) ou 25(vinte e cinco) anos de contribuição, respectivamente.
Contudo, o que, na prática, distingue a cessão de mão-de-obra da empreitada de mão-de-obra? Diríamos que no conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra. Já na empreitada, o contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão-de-obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado.
Enquadram-se como serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:
a) limpeza, conservação e zeladoria;
b) vigilância e segurança;
c) construção civil;
d) serviços rurais;
e) digitação e preparação de dados para processamento;
f) acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
g) cobrança;
h) coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
i) copa e hotelaria;
j) corte e ligação de serviços públicos;
k) distribuição;
l) treinamento e ensino;
m) entrega de contas e documentos;
n) ligação e leitura de medidores;
o) manutenção de instalações, de máquinas e equipamentos;
p) montagem;
q) operação de máquinas, equipamentos e veículos;
r) operação de pedágios e terminais de transporte;
s) operação de transporte de cargas e passageiros;
t) portaria, recepção e ascensorista;
u) recepção, triagem e movimentação de materiais;
v) promoção de vendas e eventos;
w) secretaria e expediente;
x) saúde; e
y) telefonia, inclusive telemarketing.
Enquadram-se como serviços realizados mediante empreitada de mão-de-obra:
a) limpeza, conservação e zeladoria;
b) vigilância e segurança;
c) construção civil;
d) serviços rurais; e
e) digitação e preparação de dados para processamento.
Na construção civil, aplica-se à empreitada a responsabilidade solidária de que trata o inciso VI, do artigo 30 da Lei nº 8.212/91, somente nos seguintes casos:
I- na contratação de execução de obra por empreitada total; e
II - quando houver o repasse integral do contrato nas mesmas condições pactuadas.
Ainda sim, a contratante, valendo-se da faculdade estabelecida na mesma lei, elidir-se-á da responsabilidade solidária, em relação a estas situações, com a contratada, mediante a retenção e o recolhimento dos 11% incidentes sobre o valor total da nota fiscal, fatura ou recibo, acrescidos dos percentuais de 4%, 3% e 2%, quando os empregados estiverem sujeitos à aposentadoria especial com 15,20 e 25 anos, respectivamente.
As listas acima (da relação dos serviços de que tratam os subitens 12.1 e 14.1 da Ordem de Serviço INSS/DAF nº 209/99 que reproduzem respectivamente os §§ 2º e 3º do artigo 219 do Regulamento da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99) são exaustivas. Isto significa que se os serviços não estiverem ali relacionados, não estão sujeitos à retenção.
Assim, é importante caracterizar nos contratos se os mesmos se referem à cessão de mão-de-obra ou à empreitada de mão-de-obra, discriminando, inclusive, a quem caberá o gerenciamento do serviço, se à CONTRATANTE ou ao contratado. Se da prestação de serviços houver também o fornecimento de material ou de ter que se dispor de equipamentos próprios ou de terceiros indispensáveis à execução do serviço, isto também deverá estar previsto contratualmente, pois sobre tais valores não haverá retenção.
Na hipótese de não constar no contrato os valores referentes a material ou equipamentos, deverão ser discriminadas as respectivas parcelas, não se admitindo que o valor relativo aos serviços seja inferior a 50% do valor bruto.
Os fatores determinantes para a incidência da retenção são: 1º) O serviço constar das listas acima citadas, as quais são exaustivas, e, 2º) ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço.
DISPENSA DE RETENÇÃO
A contratante estará dispensada de efetuar a retenção quando:
I - o valor a ser retido por nota fiscal, fatura ou recibo for inferior ao limite mínimo permitido para recolhimento em GPS - hoje de R$ 29,00.
II - o valor do serviço contido na nota fiscal, fatura ou recibo for inferior a duas vezes o limite máximo do salário de contribuição - hoje de R$ 3.738,68 e cumulativamente:
a) o serviço tiver sido prestado pessoalmente pelo titular ou sócio da empresa contratada;
b) o faturamento da contratada no mês imediatamente anterior for igual ou inferior a duas vezes o limite máximo do salário-de-contribuição (R$ 3.738,68); e
c) a contratada não tiver empregado.
III - na contratação dos serviços caracterizados como cessão de mão-de-obra houver serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada por legislação federal, desde que prestados pessoalmente pelos sócios ou cooperados, nas sociedades civis ou cooperativas de trabalho, respectivamente, devendo esse fato constar da própria nota fiscal, fatura ou recibo ou em documento apartado.
EMPRESA CONTRATADA OPTANTE PELO SIMPLES
As empresas optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES estão sujeitas à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo emitido, quando prestar serviços executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada.
