ICMS - Software - Tributação
- Aspectos Relativos ao ICMS
Definição de Software
Para os efeitos da legislação do ICMS, nos termos do item 11 da Resposta à Consulta nº 824/01, software pode ser definido
como:
"... um conjunto de instruções de operação de um computador, e a classificação fiscal no SH do produto em questão, a
nosso ver, é a 8542.1 - Incidência e base de cálculo do ICMS
O ICMS é um imposto estadual que incide nas operações de circulação de mercadorias e nas prestações de serviços de
transporte intermunicipal e interestadual e na prestação de serviços de comunicação.
Dessa forma, no caso de circulação de software, a legislação estadual prevê a incidência do ICMS sobre o meio físico que
acondiciona o programa de computador (software), definindo como base de cálculo, o dobro do valor de mercado desse suporte
informático.
Nesses termos, é o que dispõe o art. 50 RICMS-SP, a seguir reproduzido:
"Artigo 50 - Em operação realizada com programa para computador ("software"), personalizado ou não, o imposto será
calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.
Parágrafo único - O disposto no "caput" não se aplica aos jogos eletrônicos de vídeo ("videogames"), ainda que educativos,
independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam empregados.".
Assim, podemos definir, numa análise superficial que o valor do conteúdo do suporte informático, ou seja, o programa de
computador (software), não está sujeito à tributação do ICMS e sim à tributação do ISS, imposto de competência municipal, na
forma que veremos adiante.
2.3. Importação de software
Com o avanço da tecnologia, tornou-se possível importar programas de computador (software) por meio da Internet.
Com essa modalidade de importação dos referidos programas de computador, descaracterizou-se a existência de um meio
físico (suporte informático) e por conseqüência, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido.
Todavia, entende o Fisco estadual, que embora o software tenha sido importado pela Internet, deve-se emitir Nota Fiscal,
modelo 1 ou 1-A, com a finalidade de registrar a entrada do software no estabelecimento do importador.
Nesse sentido é o parecer da Consultoria Tributária da Fazenda do Estado, exarado por meio da Resposta à Consulta nº
891/99, que reproduzimos a seguir para melhor compreensão da matéria:
"Operações realizadas com softwares - Base de cálculo prevista no artigo 51-A do RICMS/91. - Consulta nº891/1999, de 30/08/1999
1. A Consulente, expondo que '.... realizou uma compra de um software, para revenda, de uma empresa de fora do
país, sendo que a operação foi realizada via INTERNET e o software não possui meio físico (CDs, manuais etc.), sendo
distribuído eletronicamente', indaga quais as providências que deve tomar em relação à escrituração e ao recolhimento do
imposto.
2. De acordo com o artigo 51-A do RICMS/91, em operação realizada com programa para computador ('software'),
personalizado ou não, o imposto será calculado sobre uma base de cálculo que corresponderá ao dobro do valor de mercado do
seu suporte informático.
3. Tratando-se de operações de importação realizadas com software, via INTERNET, por não haver suporte
informático, não há base de cálculo e nem imposto a ser recolhido, devendo, no entanto, ser emitida e escriturada Nota fiscal,
modelo 1 ou 1-A, relativamente à entrada do software no estabelecimento (alínea 'f' do inciso I do artigo 127 do RICMS/91).
4. Por oportuno, registramos que a Consulente, ao importar software para revenda, contrariou o disposto na alínea 'a'
do inciso II do artigo 2º da Lei estadual nº 10.086/98, segundo o qual, não se enquadra no conceito de microempresa o
contribuinte que exerça a atividade de importação de produtos estrangeiros, exceto quando destinados a integração no seu ativo
imobilizado, devendo, assim, dirigir-se ao Posto Fiscal da sua área de atuação para regularizar a situação.
- Aspectos Relativos ao ISS
3.1. Incidência
O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) é de competência municipal e incide sobre serviços relacionados na
Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, introduzida na legislação do Município de São Paulo no art. 1º do RISS,
aprovado pelo Decreto nº 44.540/04.
Relativamente a prestação de serviços de elaboração de software, a legislação municipal inseriu a atividade no subitem 1.04
da Lista de Serviços, que assim dispõe:
"1.04 - Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos".
A elaboração de programa de computador (software) reveste-se das características de obrigação de fazer, prevista no
Código Civil e, por conseqüência, configura-se serviço.
3.2. Cessão ou licenciamento de uso
Além da atividade de elaboração de programas de computador inserida no subitem 1.04, a Lista de Serviços dispõe ainda
do subitem 1.05, que destaca como atividade tributável pelo ISS, a licença de uso de programas de computadores.
O subitem 1.05 da Lista de Serviços dispõe:
"1.05 - Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação".
- Tratamento Fiscal - ICMS/ISS
Diante do exposto nos subtópicos 3.1. e 3.2, fica compreendido que o tratamento fiscal adequado à prestação de serviços
relacionado à elaboração de programas de computador (software), assim como sua licença ou cessão de uso, são atividades
sujeitas à tributação do ISS, imposto de competência municipal.
Assim, as subseqüentes saídas de programa de computador (software) ficam sujeitas à tributação dos 2 impostos: ICMS e
ISS. - O ICMS será tributado sobre a base de cálculo correspondente ao dobro do valor do suporte informático.
A incidência do ISS recai sobre o valor do programa (conteúdo intelectual) e nas hipóteses de cessão ou licença de uso, nos
casos de venda e revenda desse software.
